Por Narciso Figueirôa Junior

Segundo as últimas pesquisas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) sobre a desigualdade salarial entre homens e mulheres no Brasil, os homens recebem salários 22% maiores que as mulheres.

No entanto, grande parte das diferenças salariais não ocorrem com homens e mulheres que possuem a mesma profissão.

Segundo dados estatísticos da Justiça do Trabalho, em 2022, a equiparação salarial ou a isonomia foi objeto de 36.889 processos ajuizados em todo o país. O tema promoção relacionada a diferenças salariais, atingiu 9.669 processos, mas a informação, contudo, não apresenta um recorte específico sobre a diferença de gênero nas ações.

Esses dados apontam para a necessária cautela das empresas na prevenção quanto à discriminação salarial para que se evite passivo trabalhista, sendo certo que a adoção de medidas preventivas nesta área, além de ser uma obrigação legal, vão ao encontro da adoção de boas práticas de sustentabilidade social e de governança (ESG).

Enquadramento Legal

A Constituição Federal, nos artigos 5º, inciso I e 7º, inciso XXX, veda as diferenças salariais por critérios de sexo, idade, cor ou estado civil, fundamentando a necessidade de tratamento isonômico entre homens e mulheres.

2.1 Artigo 461 da CLT

A CLT, no artigo 461, caput, traça a regra de que sendo idêntica a função, a todo o trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

O referido artigo visa dar concretude à igualdade formal prevista na Carta Magna, mas estabelece algumas exceções à regra geral da isonomia salarial, onde é admitida a diferença salarial nas seguintes hipóteses: a) diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador superior a quatro anos e a diferença de tempo de função superior a dois anos (par.1º); b) existência de quadro de carreira ou plano de cargos e salários (par.2º); c) readaptação do empregado em nova função por motivo de deficiência física ou mental (par.4º).

De acordo com o artigo 461 da CLT, para fins de isonomia salarial trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica; o quadro de carreira ou plano de cargos e salários poderão adotar promoções por merecimento e por antiguidade; a equiparação salarial só será possível entre empegados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria; e em caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% do limite máximo dos benefícios do RGPS.

Portanto, tanto a Constituição Federal quanto a CLT já possuem uma proteção à discriminação por motivo de sexo, garantindo a igualdade salarial, observadas as exceções legais anteriormente mencionadas.

2.2 Lei 14.611/23

O legislador ordinário ampliou esta proteção com a publicação a Lei 14.611, de 03/07/2023, que dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens para a realização de trabalho de igual valor ou no exercício da mesma função e que altera o artigo 461 da CLT.

O parágrafo 6º, do artigo 461 da CLT foi modificado para dispor que: “Na hipótese de discriminação por motivo de sexo, raça, etnia, origem ou idade, o pagamento das diferenças salariais devidas ao empregado discriminado não afasta seu direito de ação de indenização por danos morais, consideradas as especificidades do caso concreto.”

Também foi acrescentado o par.7º ao mesmo artigo, para fixar uma multa correspondente a dez vezes o valor do novo salário devido pelo empregador ao empregado discriminado, elevada ao dobro, no caso de reincidência, sem prejuízo das demais cominações legais.

A nova lei dispõe que a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens será garantida por meio das seguintes medidas: 1) criação de mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios; 2) fiscalização contra a discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens; 3) canais específicos para denúncias de discriminação salarial; 4) promoção e implementação de programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho com capacitação de gestores, de lideranças e de empregados sobre a equidade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, com aferição de resultados; e 5) promoção da capacitação e formação de mulheres para o ingresso, a permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens.

A Lei 14.611/23 determina que as pessoas jurídicas de direito privado com 100 ou mais empregados publiquem semestralmente relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios, observada a proteção de dados pessoais prevista na Lei 13.709/18 (LGPD).

Tais relatórios, deverão conter dados anonimizados e informações que possibilitem a comparação entre salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos de direção, gerência e chefia ocupados por mulheres e homens com informações que possam fornecer dados estatísticos sobre eventuais desigualdades decorrentes de raça, etnia, nacionalidade e idade, observadas as regras da LGPD.

Caso seja identificada a desigualdade salarial ou de critérios remuneratórios, sem prejuízo do disposto no artigo 461 da CLT, as empresas deverão apresentar e implementar plano de ação para mitigar a desigualdade, com metas e prazos, garantida a participação de representantes dos sindicatos e dos empregados no local de trabalho.

No caso de descumprimento da obrigação de publicar o relatório semestral de transparência salarial e de critérios remuneratórios a pessoa jurídica de direito privado ficará sujeita ao pagamento de uma multa administrativa cujo valor corresponderá a até 3% da folha de salários do empregador, limitado a 100 salários mínimos, sem prejuízo das sanções aplicáveis aos casos de discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens.

Incumbe ao Poder Executivo federal o dever de disponibilizar de forma unificada uma plataforma digital de acesso público contendo indicadores atualizados periodicamente sobre o mercado de trabalho e renda, indicadores de violência contra a mulher, de vagas em creches públicas, de acesso à formação técnica e superior e de serviços de saúde, além de outros dados públicos, observadas as regras da lei 13.709/18 (LGPD).

Por fim, a Lei 14.611/23 dispõe que o Poder Executivo instituirá protocolo de fiscalização contra a discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens.

2.3 Decreto 11.795/23

Em 23/11/23 foi publicado o Decreto 11.795 que regulamenta a Lei 14.611/23 para reiterar que o Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios e o Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens são medidas e obrigações que se aplicam às pessoas jurídicas de direito privado com 100 ou mais empregados que tenham sede, filial ou representação no Brasil, constituídas de fato ou de direito.

De acordo com o referido Decreto o Relatório de Transparência Salarial possui a finalidade de comparar objetivamente os salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos e deve conter, no mínimo, as informações sobre: 1) o cargo ou a ocupação de acordo com a CBO; 2) o valor do salário contratual, 13º salário, gratificações, comissões, horas extras, adicionais (noturno, insalubridade, penosidade e periculosidade), terço das férias, aviso prévio, descanso semanal remunerado, gorjetas e demais parcelas que componham a remuneração em decorrência da lei ou de norma coletiva.

Haverá um ato do Ministério do Trabalho e Emprego que determinará as informações que deverão constar do referido relatório, o seu formato e o procedimento para o envio, sendo certo que os dados e as informações deverão ser anonimizados, nos termos da LGPD e enviados através de ferramenta eletrônica que será disponibilizada pelo MTE.

O Decreto dispõe que o Relatório de Transparência deverá ser publicado nos sítios eletrônicos e redes sociais das empresas, com ampla divulgação para os seus empregados e o público em geral, ou seja, será exigida ampla divulgação dos dados o que implica em cautela às empresas em função das regras contidas na LGPD.

O Decreto estabelece que a publicação dos Relatórios deverá ocorrer duas vezes ao ano, nos meses de março e setembro e caso seja constatada a desigualdade salarial e de critérios de remuneração entre mulheres e homens pelo MTE, as empresas com mais de 100 empregados deverão elaborar e implementar um Plano de Ação para mitigação da desigualdade salarial que deverá conter obrigatoriamente: 1) as medidas a serem adotadas com metas e prazos; 2) criação de programas relacionados à capacitação de gestores e demais colaboradores sobre equidade no mercado de trabalho, promoção da diversidade e inclusão no ambiente de trabalho e capacitação e formação de mulheres no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens.

A elaboração e implementação do Plano de Ação deve garantir a participação de representantes dos sindicatos profissionais e dos empregados, na forma definida em norma coletiva de trabalho ou na ausência da mesma, de acordo com os artigos 510-A e 510-D da CLT que tratam da comissão de empregados.

De acordo com o Decreto 11.795/23 incumbe ao MTE: 1) disponibilizar ferramenta informatizada para o envio dos Relatórios de Transparência Salarial, divulgar os Relatórios e outros dados sobre o acesso ao emprego e à renda pelas mulheres; 2) notificar as empresas para elaborem no prazo de 90 dias o Plano de Ação para Mitigação, quando constatada a desigualdade salarial entre mulheres e homens, por meio de fiscalização; 3) disponibilizar um canal de denúncias específico; 4) fiscalizar o envio dos Relatórios de Transparência Salarial; e 5) analisar as informações neles contidas.

Por fim, dispõe que compete ao Ministério do Trabalho e Emprego e ao Ministério das Mulheres dispor sobre outras medidas e orientações complementares que visem a observância da Lei 14.611/23 e monitorar os dados e o impacto da política pública e a avaliação dos seus resultados.

2.4 Portaria MTE 3.714/23

A Portaria 3.714, de 24/11/23, do Ministério do Trabalho e Emprego e que entrou em vigor em 01/12/23, estabelece procedimentos administrativos para atuação do MTE em relação aos mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios de que trata o Decreto 11.795/23.

Em relação ao Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios, a Portaria estabelece que será elaborado pelo MTE com base nas informações prestadas pelos empregadores no eSocial e as informações complementares coletadas na aba Igualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios a ser implementada na área do empregador do Portal Emprega Brasil.

O Relatório de Transparência Salarial será composto por duas seções, contendo cada uma, as seguintes informações: 1) Seção I (dados extraídos do eSocial): a) dados cadastrais do empregador; b) número total de trabalhadores empregados da empresa e por estabelecimento; c) número total de trabalhadores empregados separados por sexo, raça e etnia, com os valores dos salário contratual e do valor da remuneração mensal; e d) cargos ou ocupações do empregador contidos na CBO: 2) Seção II (dados extraídos do Portal Emprega Brasil): a) existência ou inexistência de quadro de carreira e plano de cargos e salários; b) critérios remuneratórios para acesso e progressão ou ascensão dos empregados; c) existência de incentivo à contratação de mulheres; d) identificação de critérios adotados pelo empregador para promoção a cargos de chefia e de direção; e) existência de iniciativas ou de programas que apoiem o compartilhamento de obrigações familiares.

A Portaria reitera outras regras já contidas no Decreto 11.795/23, no que tange ao valor da remuneração que deverá conter o salário, décimo terceiro, gratificações, comissões, horas extras, adicionais, terço de férias, descanso semanal remunerado, gorjetas e demais parcelas legais e previstas em norma coletiva e a obrigação das empresas publicarem os Relatórios de Transparência Salarial em sítios eletrônicos e redes sociais, sempre em local visível e com ampla divulgação para seus empregados e público em geral.

Nos termos da Portaria os dados colhidos pelo MTE e inseridos pelos empregadores no eSocial serão inseridos no Relatório de Transparência Salarial e publicados nos meses de março e setembro de cada ano, na plataforma do Programa de Disseminação das Estatísticas do Trabalho.

As informações complementares deverão ser prestadas pelos empregadores em ferramenta informatizada disponibilizada pelo MTE, nos meses de fevereiro e agosto de cada ano e a publicação do Relatório de Transparência Salarial, pelo MTE, será obrigatória após a disponibilização da aba Igualdade Salarial a ser implementada na área do empregador no Portal Emprega Brasil.

Em relação ao Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial entre Mulheres e Homens a Portaria reitera a necessidade de implantação do mesmo, caso a fiscalização do trabalho constate a existência de desigualdade salarial e de critérios de remuneração e notifiquem as empresas para que o Plano seja elaborado no prazo de 90 dias, que correrá a partir da primeira notificação, sendo que a notificação será realizada a partir da implementação do Domicílio Eletrônico Trabalhista, nos termos do art.628-A da CLT e Instrução Normativa MTP 2, de 08/11/21.

O Plano de Ação poderá ser elaborado e armazenado em meio digital com certificação digital e uma cópia deverá ser depositada na entidade representativa da categoria profissional e deverá conter as seguintes informações: 1) medidas a serem adotadas com escala de prioridade; 2) metas, prazos e mecanismos de aferição de resultados; 3) planejamento anual com cronograma de execução; e 4) avaliação das medidas com periodicidade mínima semestral.

A Portaria reitera que o Plano de Ação deverá prever, inclusive, a criação de programas de: 1) capacitação de gestores, lideranças e empregados a respeito do tema da equidade entre mulheres e homens no mercado de trabalho; 2) promoção a diversidade e inclusão no ambiente de trabalho; e 3) capacitação e formação de mulheres para o ingresso, permanência e ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens.

Também dispõe que o protocolo de fiscalização contra a discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens será definido pela Secretaria de Inspeção do Trabalho e as denúncias relacionadas à discriminação salarial serão apresentadas, em canal específico disponível no aplicativo da Carteira de Trabalho Digital.

Conclusão

É inegável a importância do combate a desigualdade salarial entre mulheres e homens e à discriminação no ambiente de trabalho, havendo aspectos positivos nessa nova legislação e na sua regulamentação.

Segundo informações do Tribunal Superior do Trabalho, dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad) de 2019, indicam que o rendimento das mulheres representa, em média, 77,7% do rendimento dos homens (R$ 1.985 frente a R$ 2.555).

Segundo a mesma matéria do TST entre os principais grupos ocupacionais, a menor proporção é observada em cargos de direção e gerência: os salários das mulheres equivalem a 61,9% dos salários dos homens, sendo o salário médio das mulheres de R$ 4.666, e o dos homens de R$ 7.542.

De acordo com dados do IBGE de 2022, as mulheres recebem cerca de 78% dos salários dos homens na mesma função, o que demonstra que a desigualdade salarial existe e merece atenção especial da legislação infraconstitucional.

Todavia, preocupa-nos o excesso de exposição de dados e informações que serão exigidas das empresas pela nova legislação.

Conquanto a Lei 14.611/23 e o Decreto 11.795/23 prescrevam que devem ser observadas as regras da Lei 13.709/18 (LGPD), poderá haver controvérsias sobre a extrapolação dos limites previstos na LGPD para a divulgação pública e ampla das informações contidas na nova legislação e na sua regulamentação, inclusive em sítios eletrônicos e em redes sociais, podendo comprometer a imagem da empresa em alguns casos.

A ferramenta eletrônica a ser disponibilizada pelo MTE para envio das informações também deve considerar que a regra de isonomia salarial contida no artigo 461 da CLT possui exceções nos parágrafos 1º e 2º, já que a Lei 14.611/23 e o Decreto 11.795/23 relegaram ao oblívio este pormenor.

Além disso, entendemos desnecessária a exigência contida na Portaria 3.714/23 de que uma cópia do Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial deverá ser depositada na entidade sindical representativa da categoria profissional, até porque tal obrigação não consta da Lei 14.611/23 e nem do Decreto 11.795/23, o que configura excesso de poder regulamentar.

Esperamos que os objetivos da nova legislação sejam alcançados e as empresas passem a ficar mais atentas à questão da inclusão e da igualdade salarial entre mulheres e homens, pois vai ao encontro da agenda ESG.

Narciso Figueirôa Junior é Assessor Jurídico do SETCESP